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广告行业中不正当竞争表现形式及监管研究

 日期:2007-9-13 14:28:09   来源:杭州市广告协会   编辑: 

       随着市场经济的不断发展,广告在经济中发挥着越来越重要的作用。但是由于市场经济发展水平不平衡等多种原因,广告业的不正当竞争行为长期未得到有效遏制,这些不正当竞争行为不仅扰乱了广告市场秩序,破坏了市场竞争的公平性,损害了消费者及整个社会的公共利益,也严重阻碍了广告业自身的发展和提高,同时也凸现了现行广告法律的缺失和滞后。
       一、广告活动中的不正当竞争行为的表现和特点
       (一)广告宣传中的不正当竞争行为
       1、夸大、虚假广告宣传。这是广告活动中不正当竞争的主要表现形式。在现实生活中,利用广告进行夸大、虚假宣传的仍然大量存在,并且形式多样。
       (1)欺诈性虚假广告。欺诈性虚假广告指以推销低劣商品或骗取钱财为目的,虚构、编造根本不存在的事实或歪曲、隐瞒真相。例如,保健食品广告将保健食品混同为药品,宣传治疗作用,虚假教育广告虚构一些根本不存在的教学设施和教育水平,使消费者蒙受经济和精神上的损失。
       (2)夸大性虚假广告。夸大性虚假广告指滥用夸大不实之词,对商品进行无事实根据的宣传,诱使他人高估其商品质量、功效等。目前,夸大性虚假宣传在各种媒介的各类广告中普遍存在,如药品广告、医疗广告夸大功能疗效、宣传保证治愈,房地产广告、致富技术转让夸大宣传投资回报。
       (3)假冒伪称性广告,假冒伪称性广告指假借他人注册商标、名牌商品、企业名称、科技成果的名义赞扬自己的商品或服务。当前,主要表现在假借国内外知名品牌的名义虚假宣传,包括仿冒他人的广告语、广告图文设计、布局等。
       (4)引人误解性广告。一是内容“真实”的误导,包括语义误导。这类广告虽未作虚假宣传,但往往设置圈套,引人上当。如表达不充分的误导,声称“买一送一”二是内容虚假的误导。这这类广告实际就构成了虚假广告。三是以未定论的事实做引人误解的宣传。如众多补钙产品都面临的钙吸收问题,学术界尚无定论,若某产品宣称自己的钙产品比传统钙吸收效果好,则是误导。
       2、利用广告诋毁或者间接诋毁其他经营者,生产者的商品和服务。商业诋毁行为是指从事生产、经营活动的市场主体为了占领市场,针对同类竞争对手,故意捏造和散布有损其商业信誉的虚假信息,以削弱竞对手,使其无法正常参与市场交易活动,从而使自己在市场竞争中取得优势地位的行为。如“掌上通”在广告中宣传“网都上不了,商务怎么通?”对“商务通”构成了不正当竞争。
       (二)广告经营单位中的不正当竞争行为
       1、以低价、折扣争夺市场份额
       为了争夺业务的市场份额,各媒体和广告经营企业相互低价招揽业务,吸引客户,造成广告市场的价格混乱。
       (1)媒休之间的竞争
       各媒体均制定有广告价格标准,但在实际操作中灵活性很大,主要视市场要求和竞争对手的业务状况灵活掌握。近年来,在某城市市场投资较多的广告大户每年在40-50户左右,各媒体为争夺客户,以7折以下的低价招揽业务,最低甚至达到3折。
       (2)广告经营企业之间的竞争
       一是在广告代理方面尽力以低价揽客,一些广告商使出浑身解数,努力在媒体处拿到超低广告费折扣。据了解,一些广告代理业务较多的广告公司,在同一媒体处拿到的广告价格标准均不一样。二是在外户外广告方面,以低价竞争客源。如某公司与客户洽谈在某地段发布路牌广告,每平米每月1000元,另一公司获此消息后立即拉拢客户,承诺能以每平米800元的价格,在相似地段为其发布路牌广告。
       (3)媒体低价争抢代理商的业务
       近年来,一些从事代理业务的广告公司经常反映,报纸、电视台等媒体从广告公司接受的代理广告业务,一般以7.5-7折优惠收费。而事后媒体却直接甩开广告公司与客户接洽,承诺以5-6折优惠发布广告。媒体的做法使自已处于主动地主,却使广告公司的代理业务丧失应有的作用。
       2、商业贿赂。一是报刊等广告发布单位通过稿费等形式给广告主回扣;二是广告公司等广告经营单位通过回扣,拉关系等不正当方式争取广告客户,媒体紧俏版面及户外广告发布媒体等。商业贿赂虽然被曝光和被查处的不多,但在广告行业中大量存在,应该引起高度重视。
       3、侵犯他人商业秘密。以优厚条件互挖广告人才,获取广告经营信息和广告客户资源,侵犯竞争对手的合法权盗。这种通过互挖墙脚的“捷径”产生经济效益的行为,扰乱了广告市场经济秩序,这些行为对于广告市场的健康发展和广告专业技术水平的提高产生了十分消极的影响。
       4、广告行业的虚假招标或串通招标行为。广告行业的招标过程中,招标单位虚假招标或与投标方串通投标的现象非常严重。透露标底,不公开竞标场所、竞标标准、资格、内定投标人等,以形式上的招标掩盖实质上的不正当竞争,其背后必然又隐藏着商业贿赂或其他不正当利益的交换。投标者和招标者相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争。
       (三)利用公共资源垄断广告业务
       由于广告经营者门槛降低和市场经济的蓬勃发展,一些拥有公共资源优势的行业和部门涉足广告业,纷纷成立广告公司,排斥民营广告企业,成为带垄断性质的强势企业。
      (四)网络广告中的不正当竞争行为
       网络广告不同于传统意义上的广告,它的出现打破了众多约定俗成和法律的规则,法律的缺陷使网络广告的虚假和欺诈宣传更为普遍和严重,此外,其不正当竞争行为又有了新的形式。例如插播广告,很多人在上网浏览时,都可能遇到突然出现全屏或半屏的,可退出或不可退出的广告;某些主面打开之前总被要求阅读一些广告,不点击广告就进入不了主页。这些都是伴随着网络广告产生的不正当竞争新的表现形式。
         二、广告监管中遇到的问题
       1、我国的法规对虚假广告的界定过于宽泛。《广告法》第三条规定:“广告应当真实、合法”,第四条规定:“广告不得含有虚假的内容”,第十条规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语、应当真实、准确,并表明出处”,这三处只讲到广告应该真实,至于何谓真实、怎么表达为真实、如何判断广告真实与否未提到。由于没有提供一个精确的判断广告内容真实与否的标准,且过于宽泛、主观,可操作性差,给工商部门的实际操作造成诸多不便。事实上,执法人员在广告监管中经常发现大打“擦边球”的广告因上述原因无法认定。
       2、我国的法律法规对误导广告没做出任何明确的规定。我国《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”,第九条“广告中对商品的性能、产地……有表示的、应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品,应当表明赠送的品种和数量”,第十三条“通过大众传播媒介发布的广告应有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解”,这几条规定虽然提到了禁止误导消费者的问题,但是不够全面,也没有明确地提出误导广告的概念。既然没有对误导广告做出明确的界定,也就不可能规定误导广告的认定标准了,这让执法人员陷入了“无法可依”的困境,使误导广告得以成为漏网之鱼
       3、依据《广告法》对违法广告的处罚不易操作。依据《广告法》的规定,对违法广告的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正以消除影响,还有处以广告费用一倍以上五倍以下了的罚用和非法所得进行调查和计算,既费时,又费力。由于广告主、广告经营单位、广告发布单位为了谋取非法利益串通一气,对执法人员虚报广告费用的现象普遍存在,使执法人员取证困难。
       4、对违法广告的惩罚力度不够。根据《广告法》的规定,违法广告行为的法律责任包括停止发布、没收非法所得、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响,还有处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款;广告主提供虚假证明文件的,由广告监督机关处以一万元以上十万元以下的罚款;伪造、变造或者转让广告审查文件的,由广告监督管理机关没收违法所得,并处以一万元以上十万元以下的罚款;《广告法》第十三条、第四十条规定,新闻广告除了责令发布媒介改正外,处以1000元以上10000元以下罚款。广告费一至五倍的罚款对违法广告的受益人来说,处罚过轻。此外,以广告发布者串通一气少报广告费用计算罚款对广告主、广告经营者和广告费用和利用低廉的广告媒介发布违法广告,但却造成严重后果的均不能达到惩戒的目的。所以,虚假违法广告才会屡禁不止。
       5、《广告法》未规定行政强制措施,使工商部门对违法广告的监管力度大打折扣。现在,虚假违法广告非常猖獗,但执法人员对其监管时,却往往因为法律的缺憾错失良机。工商部门对这此违法广告,由于不能采取行政强制措施,只能依法按部就班进行调查处理。但现实中,往往执法人员刚开始调查,这些不法分子就“全身而退”,采取“打一枪,换个地方”的办法,继续他们的欺诈行为。
       6、我国广告审查制度使广告监管较为被动。《行政许可法》颁布实施后,工商行政管理部门对广告的登记审批只保留了广告经营资格、固定形式印刷品广告,烟草广告和户外广告四项事先登记审批的项目。此外、对一些关系人民财产,健康和安全的药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品、美容服务、房地产等商品的广告根据我国《广告法》第三十四条规定,利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布的,必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关主管部门对广告内容进行审查,未经审查,不得发布。作为广告监管部门的工商行政管理部门只能在广告发布后进行监督。这就造成很大的滞后性和被动性,往往等到违法广告的危害已经显现甚至要等到受害消费者举报才进行监督。此外,对广告投放量最大,群众最为反感,密切关系消费者生命、健康的医疗服务广告实行的是事后审查。执法部门在对这类广告监督前,消费者生命,健康安全往往已遭受了损害。
       7、执法部门对新生的电子网络广告的监管没有法律依据。《广告法》和《反不正当竞争法》规范的对象是传统意义上的广告主、广告经营者和广告发布者,但网络广告打破了这样一套规则,在主体定位不明确的情况下,《广告法》中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。此外,网络广告的无地域性也给监管带来了很大的难题。现实中,网络广告虚假、欺诈现象非常普遍,但监管部门却不知从何而管。
       三、针对这些不正当竞争行为,应做好以下几个方面工作
       (一)对《广告法》修改的建议
       修改和完善现行广告法律法规,对广告业的规范经营规定基本准则,对不正当竞争行为明确界定,并规定罚则。修改时应密切针对广告业现实情况和问题,并具一定前瞻性。
       1、《广告法》修改后,应当能够成为规范我国广告行业的法典。《广告法》调整的应当是所有的广告,包括商业广告和非商业广告,能够真正起到有效规范我国广告市场的作用。
       2、明确对《广告法》一些模糊问题的界定。一是明确对虚假广告、误导广告的定义和科学的判断标准。确定广告何谓真实、怎么表达为真实、如何判断广告真实、误导广告的具体认定标准,使执法人员有据可依。二是规定广告行业不正当竞争行为的具体表现形式,因为《广告法》没有对何谓不正当竞争进行说明。三是明确专业技术人员,制作设备的具体标准。根据《广告法》第二十六条的规定,从事广告经营的,应当具有必要的专业品做虚假宣传,工商行政部门应当责令停止违法行为,消除影响,可根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款;广告经营者,在明知或应知的情况下,代理设计、制作、发布虚假广告的,工商行政部门应责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。相较于《广告法》多以广告费用为依据进行处罚的规定,不仅处罚力度大,而且易于操作。
       (二)逐步改革现有广告经营体制
       目前应推行广告代理制,为广告业规范、有序、平等竞争创造条件。
       (三)壮大和发展行业组织
       发挥其行业自律的主导作用,赋予行业协会在行业中协调、仲裁和制约的权威。
       (四)加强对广告不正当竞争行为的调研工作
       对情节严重的不正当竞争行为依法查处。在现行广告法律法规未予修改的情况下,结合《反不正当竞争法》的实施,查出一批广告行业不正当竞争案件,并加强法制宣传,联合广告行业组织开展各类反行业不正当竞争的宣传教育活动,树立正反典型,营造诚信守法,规范经营的行业氛围。
       (稿件来源:《广告监督管理动态》)

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