2014年2月21日，国务院法制办公室公布了《广告法(修订草案)(征求意见稿)》(以下简称《草案》)，公开征求意见，其中提出：规定任何组织或者个人未经当事人同意或者请求,或者当事人明确表示拒绝的,不得向其固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告。 《草案》还明确，违反本法规定,向个人固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告的,由有关主管部门依照国家有关电信管理的规定查处。

    “垃圾广告”困扰国人多年，虽不时有自律公约和政策规定出台，但成效不明显，甚至有愈演愈烈的趋势。上述条款将2012年12月由全国人大常委会作出的决定拟上升为系统规范的法律条文，也算是切中时弊，在整治“垃圾广告”乱象上及时表明立场，得到了公众的肯定。

    现行《广告法》(以下简称《广告法》)从1995年开始实施，距今已近20年。随着社会的飞速发展，其中许多规定已经跟不上形势发展的需要。近年来，伴随新媒体出现，广告形式呈现多元化的趋势。特别是充斥商业广告的垃圾短信、邮件和传真，这些已成为社会公害的行为急需在法律上做出界定。笔者认为，虽然此次《草案》中立法意图明显进步，但是存在的现实问题也不容忽视。有数据显示，全国目前手机用户已超过10亿人，而电子邮件的用户也数以亿计，要监管如此庞大的市场和复杂多元的广告及其发布主体，难度不言而喻。

    笔者通过研读《草案》拟设的第四十五条和第六十一条条文，认为治理“垃圾广告”乱象，需要解决以下四个方面的问题：

    一、要前瞻性地界定“垃圾广告”范畴

    随着通信技术日新月异的高速发展，“垃圾广告”的形式也不断变化。前几年，垃圾电子邮件的问题还没有彻底解决又来了垃圾短信，而今后还会有一系列新的媒体所引发的广告问题接踵而至。广告的形式也突破了以往“发送—接收”的模式，转而采取网页广告模式，用户在下载软件、浏览网页信息和点播视频时，“垃圾广告”频繁自动跳出，防不胜防。从《草案》来看，其对“垃圾广告”的界定只是规定了向固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送的3种常见方式，而没有前瞻性地将目前存在的以及可以预料到的发布“垃圾广告”方式进行必要的界定，难免造成法律一经实施就滞后于现实的困境。因此，应当进一步调研“垃圾广告”发送模式，与时俱进，及时界定和规范，从法律层面严格界定发送“垃圾广告”的违法行为。

    二、要明确“垃圾广告”行为的处罚主体

    《草案》第六十一条规定：违反本法第四十五条规定，向个人固定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送广告的，由有关主管部门依照国家有关电信管理的规定查处。笔者认为，这一条笼统性的规定，导致了对“垃圾广告”处罚依据不在《广告法》本身，而是转移给了电信行业管理部门，变成了“借法执法”，这可能会使惩治“垃圾广告”的威慑力减弱，公众不受电子广告骚扰的权利大打折扣。目前，电信行业惩治发布“垃圾广告”违法行为的法律法规并不健全，现行的《互联网电子邮件服务管理办法》仅处罚垃圾邮件，除此之外对手机广告、电话营销广告等行为并没有直接规定，因此如果将处罚权转移给电信主管部门，可能会陷入无法可依的尴尬境地。从完善监管机制和保障公众权利的层面来看，行政禁令和行政处罚应当归于一致性，应由《广告法》来直接实现权利的保障，确立处罚主体，以此来实现公众的投诉举报渠道畅通，建立起社会化的监督体系。

    三、要明确对“垃圾广告”行为处罚的种类

    笔者基于上述的理由认为，对于“垃圾广告”行为的处罚由《广告法》直接规定，在此基础上，应进一步明确行政处罚的种类。在不破坏法律严谨体系原则下，应进一步制定《广告法》相应的细则来执行和监督，以此确定具体处罚种类和措施以及监管部门的执法程序等。要根治“垃圾广告”，笔者认为可以借鉴国外的法律法规，在屡禁不止的情况下采用重罚以净化广告市场环境。例如德国对于滥发垃圾短信者，处以最高5万欧元的罚款;韩国情报通信部规定，如果手机用户不愿意接收该信息，所产生的电话费将通过免费电话告知并由广告发送者承担，同时对于滥发垃圾短信的个人可处以最高8500美元的罚款;新加坡个人信息保护法案规定，禁止向用户发送营销类垃圾信息，违者最高可被重罚100万新元。与此同时，应严惩垃圾短信广告商、垃圾短信发送者、手机用户信息泄露者，从法律层面加强监管，明确广告发布与运营的规则，增加违法成本，“垃圾广告”才能得到有效治理。

    四、探索建立对违法行为的起诉赔偿机制

    笔者认为，《草案》明显的一个进步是明确了是否接受电子广告要取决于消费者的自主选择，明确了公民享有免受电邮、手机“垃圾广告”骚扰的权利。因此，《广告法》应在条文中明确让民众成为自身权利的实现主体，建立相应对违法行为的起诉和赔偿机制。例如美国著名的《2003年反垃圾邮件法》就明确赋予公民的起诉权利以及高起点的赔偿金，打击和规范违法行为的效果明显。在这一点上，《广告法》作为我国新时期下广告监管的基本法律，应确立对“垃圾广告”的起诉赔偿，合理规范举证责任和最低赔偿金额，对受垃圾邮件、手机短信等广告骚扰的公民赋予起诉权和赔偿权，同时应进一步探索建立群体诉讼机制和惩罚性赔偿机制，让违法者不敢以身试法。