一、中国特色的广告主体制度

　　在理论上，主体规制和行为规制是广告规制的两个重要视角。其中，主体规制是在区分不同市场主体类型的基础上，对其权利、义务和责任进行分门别类的配置。相比较之下，行为规制是以市场行为为视角，对不同类型的市场行为以及由特定行为引发的社会关系、权利、义务和责任进行规制。

　　从世界各国的市场经济法律体系来看，主体规制和行为规制在现行法中均有体现，但成熟的市场经济国家一般较为重视行为规制体系，而不是主体规制，因为区分不同类型的法律主体进行分门别类的权利——义务配置，往往会引发法律主体上的不平等甚至歧视问题，尤其是同属于经营者的法律主体被区别对待，更容易遭到批判。

　　但在改革开放之初的中国，主体规制成为中国广告规制的重要切入点和规制思路。我国《广告法》的主体规制思路主要表现为：立法者根据不同市场主体在商业广告领域的业务分工，将广告主体作出区分（如广告刊户和广告经营单位，广告主、广告经营者和广告发布者），并根据不同的主体类型，在市场准入门槛上采取鼓励或限制措施，在权利与义务配置上进行区别对待。然而，随着改革开放步伐的不断加快，具有中国特色的广告主体制度也在不断调整，先后经历了1982年、1987年、1995年3次调整。

　　1.1982年

　　《广告管理暂行条例》和《广告管理暂行条例施行细则》（已废止）对广告法律主体采取两分法，区分了广告刊户和广告经营单位，并对其准入门槛进行区别对待。其中，前者必须是持有营业执照的企业或经过政府批准设立的单位，而后者必须是企业和事业单位，同时又明确规定私人不得经营广告业务。从中可以看出，在这一时期，个人是被排除在广告主体之外的，换言之，法律禁止个人发布广告，且禁止其经营广告业务。

　　2.1987年

　　《广告管理条例》和1988年《广告管理条例实施细则》对于广告主体同样采用两分法，区分了广告客户和广告经营者。与1982年的《广告管理暂行条例》相比，《广告管理条例》取消了对广告客户的准入门槛限制，对于广告经营者的准入门槛持稳步放宽的态度，增加了中外合资企业、中外合作企业和个体工商户的广告经营者资格。

　　3.1995年

　　《广告法》继续对广告主体进行区别对待，但与以往不同的是，《广告法》对广告主体采取三分法：将广告主体分为广告主、广告经营者和广告发布者，其中广告主和广告经营者的范围包括法人、其他经济组织和个人，这里实际上取消了准入门槛的限制；而广告发布者的范围则包括法人和其他经济组织。这意味着，个人能够成为广告主和广告经营者，但仍不能成为广告发布者，即不能开展广告发布业务。

　　二、形成原因

　　我国《广告法》之所以采取主体规制的思路，将广告主体进行区别对待，与中国改革开放之初的经济政策密切相关。在改革开放之初，在经济发展的现实需要和“姓资还是姓社”的意识形态压力下，中央政府对个人开办企业、发布或经营广告业务，总体上是持禁止或限制态度。这在1982年的广告主体制度中体现的尤其明显，个人在这一时期是被排除在任何广告主体之外的，只有经过政府批准设立的企业或事业单位才可以发布商业广告或兼营广告业务。但到了1987年，进一步的改革开放使得中国部分沿海开放城市开始出现中外合资企业和中外合作企业，1986年《民法通则》也承认了个体工商户的法律地位。在这一背景下，国务院废止了《广告管理暂行条例》，并以《广告管理条例》取而代之，进一步放开对广告法律主体的准入门槛限制。此后，1995年正式实施的《广告法》将广告主体区分为广告主、广告经营者和广告发布者三类，取消了广告主和广告经营者的准入门槛限制，但对于广告发布者的资格，仍将个体工商户和个人排除在外。

　　《广告法》为何不承认个体工商户和个人的广告发布者资格？全国人大法工委1995年3月出版的《中华人民共和国广告法释义及相关法律法规》（卞耀武主编）中解释道：“按照《广告法》第二条第五款的规定，广告发布者不包括个体工商户和其他个人。这样规定，主要是根据我国现行的新闻传播、出版发行体制的实际情况，在当前尚不批准个人办报，私人出版社，更不存在私人兴办的电视台、广播电台的条件下，广告发布者只限于法人机构或其他经济组织。”至于为何不批准个人开办报社、出版社、电视台和广播电台，全国人大法工委的解释是：由于我国目前设立的电视台、广播电台、报社等，按照事业单位管理，他们的主要职责是宣传党和国家的方针政策，其特殊的地位决定了我国不可能使他们成为纯商业性组织。由此看来，个人不能成为广告发布者，实际上是基于中国独特的媒体管理体制而衍生出的限制性规定，在当时的历史条件下，这样的限制自在情理之中。但这样的规定在今天的网络时代，尤其是自媒体时代却陷入窘境，现行法上的广告主体制度也因此面临改革的需要。

　　三、理论评价

　　与中国特色社会主义市场经济的总体发展思路相吻合，我国广告主体制度的发展也呈现出稳步推进、实践先行和逐步放开的态度，这也是摸着石头过河的集中体现和经验总结。从实施效果上来看，这样的思路保证了中国广告产业乃至市场经济的稳步、平稳和持续发展。

　　根据新制度经济学创始人科斯的看法，任何制度变迁都必须考虑转换成一种新制度的成本，我国《广告法》的修订同样如此。商业广告的特殊性在于，它不仅是一种商业行为，同时还是一种文化传播行为，具有经济性和社会性的双重属性。立法者基于弘扬社会主义核心价值观以及意识形态导向方面的需要，对广告主体及广告内容进行限制也自在情理之中。但商业广告同时又是一种市场交易必不可少的信息供给方式，市场经济的发展显然离不开充分的信息流通，立法者基于市场经济秩序和消费者保护方面的考虑，同样需要对商业广告进行规制。在意识形态限制和经济发展的双重压力之下，我国《广告法》采取主体规制思路，稳步放开市场准入门槛的限制，这样的做法具有一定的必要性和合理性，并促进了中国广告产业的稳步发展。

　　从公共规制的视角来看，主体规制和行为规制是市场规制的两条重要思路，我国改革开放初期大量采用主体规制思路，但随着统一市场的形成以及繁荣市场的需要，主体规制也将逐步让位于行为规制。在商业广告领域，《广告法》所保护的是市场秩序，只要是违背诚实信用原则、破坏市场秩序的行为，均应纳入《广告法》的调整范围，至于该行为是企业或个人所为，则在所不问，此即典型的行为规制思路。但这是否意味着主体制度没有存在的意义，答案是否定的。基于立法技术上的需要，法律上对广告主体的类型进行区分仍然是必要的，对广告主体进行类型化整合能够更为准确地、典型地反映出广告行为的特征或要素，并有利于识别违法行为以及后续法律责任的承担，进而更好地发挥市场规制作用。从这个意义上说，虽然行为规制的思路将逐步取代行为规制，但广告主体制度仍具有重要意义，这也是大陆法系各国普遍认同的立法技术。但需要注意的是，在立法过程中，不能因为技术上的需要而人为地给法律主体设置准入门槛。

　　就广告主体制度的发展方向来看，我们也欣喜地看到，此次《广告法（修订草案）》已经取消了广告发布者的准入门槛限制。若目前的《广告法（修订草案）》能顺利通过，那么，广告主体准入门槛限制也将完全放开。广告主体制度也将主要的规制职能让位于“行为规制”体系，比如违法广告规制、虚假广告规制、比较广告规制、网络广告规制、户外广告规制以及其他各类特殊产品或服务领域的广告规制。（南京大学 宋亚辉）