《广告法》已施行近20年，关于调整范围的争论时有发生，引发理论界和实务界的广泛关注。例如，搜索引擎服务商提供的竞价排名服务是否属于商业广告？学校发布的招生简章或招生公告是否属于商业广告？报纸或网站上刊登的股市行情是否属于商业广告？票务网站公布的各类车票或机票信息以及医院专家号信息是否属于商业广告？信息服务中介公司及其网站上公布的二手房信息是否属于商业广告？类似问题在实践中数不胜数。明确界定商业广告的内涵及其认定要件非常重要，这是此次《广告法》修订不可遗漏的首要问题。

    现行《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”关于商业广告的认定要件，立法者作出了明确解释：“商业性广告具有3个基本要件：其一，商业性广告的广告主必须是经营性的或以营利为目的的商品经营者或者服务提供者；其二，商业性广告是一种付费的宣传；其三，商业性广告的目的是通过一定媒介和形式，直接地或间接地宣传本企业产品或服务项目，昭彰或表现本企业形象，而最终地把自己的商品或服务，推销给消费者或提供给消费者。”

    笔者认为，这3个要件具有一定合理性，但同时也存在一些问题有待改进。

    第一个要件实际上是从广告主性质的角度来认定商业广告——主体必须是经营性的或以营利性的商品经营者或服务提供者。在改革开放初期，借助这一要件能够排除公益机构或事业单位发布的公益广告或其他分类公告，如公立高校发布的招生简章、政府部门发布的公务员招聘公告、法院公布的开庭公告等。随着改革的不断推进，广告发布主体和广告形式日益多元化，一些公益机构或事业单位开始发布隐性商业广告，一些营利性机构或企业也会发布非营利性的公益广告或其他分类广告，从广告主性质的角度来认定商业广告往往难以作出准确判断。比如，一些民办商业广告的认定要件高校通过招生简章进行推广宣传，甚至是作虚假或误导性宣传。

    第二个要件是关于广告费用的要求——即必须由广告主付费实施的商业推广活动才属于商业公告。笔者认为，不能将广告费作为商业广告的认定要件，它只适用于广告行业经营模式的委托——代理框架。在今天的网络时代，广告行业的运作模式已经变得日益复杂且多元化，广告费用不再是商业广告的必要条件，更不能成为区别其他信息传播行为的构成要件。

    第三个要件实际上可以分解成两个部分：一是关于商业目的的判断，二是推销特定产品、服务或品牌的指向性要求。这两个要件具有一定的合理性和普适性。其中，商业目的判断实际上能够将绝大多数非营利性的分类广告排除在《广告法》的调整范围之外，如征婚广告、寻人启事、搬迁公告、挂失公告、吊唁公告、讣告、求购公告以及权属声明等。但这一要件与广告主性质的要件部分重合，理论上可以整合起来形成一个独立的构成要件。推销特定的产品、服务或品牌这一指向性要求，能够提供精确的商业广告判断标准，将某些营利性企业所发布的非商业性广告排除在外，如店面搬迁公告、招聘公告、股市行情公告等。

    在此次《广告法》修订过程中，商业广告的构成要件成为立法者重点关注并引发多方争议的话题。笔者认为，商业广告有3个构成要件：一是以营利为目的，二是广而告之的形式，三是指向特定的产品、服务或品牌。这3个要件对于商业广告的概念界定以及《广告法》适用范围的限定具有重要意义。不管商业广告的概念在文字上如何表述，只要将这3个要件融入商业广告的法定概念之中，便可以清晰地界定《广告法》的适用范围。

    第一，以营利为目的。以营利为目的作为商业广告的判断标准，能够清晰地分辨出某些非营利机构发布的商业广告（如作为隐性商业广告的高校招生简章），以及营利性机构发布的非商业广告。笔者认为，应当将目的上的营利性作为一个独立的商业广告认定要件，不管商业广告的表达形式如何变化，也不论广告主的性质有何差异，只要相关推广活动或信息发布以营利为目的，即可初步认定为商业广告，并结合其他2个要件作进一步辨别。

    第二，广而告之的形式。广告最原始的含义即广而告之，这也成为广告区别于其他活动的重要标准。笔者认为，如果将广而告之的形式与目的上的营利性判断结合起来，通过形式和实质上的双重检验，能够有效辨别商业广告。同时，广而告之的形式作为商业广告的认定要件，能够把消费者间的商品推荐行为排除在《广告法》的调整范围之外。

    第三，指向特定的产品、服务或品牌。特定的宣传活动或信息是否指向特定的产品、服务或品牌，是商业广告区别于非商业广告（如公益广告、竞选广告、招聘公告和搬迁公告），并区别于非广告信息（如新闻报道、股市行情和各类公开信）的重要标志。尤其是对新闻报道与商业广告之间的辨别问题，如果忽视了这一要件，实践中某些指向不明确的信息可能被误认为属于商业广告，反之亦然，一些指向特定产品或服务的“新闻报道”也可能成为“漏网之鱼”。例如，上海某医院以通过介绍该院院长新长征突击手事迹的方式变相推广医疗服务，执法机关最初认为属于新闻报道并非商业广告，法院最终依据“是否指向特定的产品、服务或品牌”这一要件认定该医院的行为属于发布商业广告。

    需要说明的是，现行《广告法》及历次修订草案对商业广告概念的界定只提到了产品或服务，并未提及品牌。在实践中，有大量商业广告在内容上仅推广了某种品牌，而非具体的产品或服务。从概念的包容性上考虑，在商业广告定义条款的修订过程中，应当在“产品或服务”之后增加“品牌”。

    认定商业广告应当结合上述3个要件综合判断，缺乏任何一个要件的行为或信息，都将被排除在商业广告之外，只有3个要件同时具备才能纳入《广告法》的调整范围。笔者建议，此次《广告法》修订把这3个要件融入商业广告的定义条款中，将现行《广告法》第二条第二款应当被修改为：“本法所称广告即商业广告，是指商品经营者或者服务提供者，通过一定媒介或者形式，直接或者间接地向公众推销商品或者服务的商业推广活动或信息。”（东南大学 宋亚辉）