针对药品广告代言中存在的虚假代言、误导代言等种种乱象，新《广告法》第十六条对药品广告代言作出禁止性规定，明确要求不得含有“利用广告代言人作推荐、证明”的内容。新《广告法》施行在即，正确理解有关药品广告代言的禁止性规定，将原则性规定落实到具体执法实践中去，是药品广告监管部门的当务之急。

    一、药品广告代言现状

    1.广告、广告代言人和药品广告代言人的定义

    根据新《广告法》第二条的规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

    由此可以推导出，药品广告代言人，也就是除广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对药品作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

    2.广告代言人的分类

    广告代言人通常可以分为4类。第一类是名人，指社会公众所熟知的人物，多来自娱乐界、体育界，其说服力来源于名人自身的吸引力。第二类是专家，通常是所代言产品领域的权威人士，拥有丰富的专业知识，其说服力来源于专业性。第三类是典型消费者，其说服力来源于消费相似性与可靠度。第四类是公司总裁或CEO，有些公司的高层管理者会亲自代言。前三类代言人，即名人、专家、典型消费者属于新《广告法》规定的以自然人身份出现的广告代言人。第四类代言人公司总裁或CEO，是广告主，不属于新《广告法》规定的广告代言人。

    新《广告法》中的广告代言人除了以自然人身份出现以外，还包括法人或社会组织。在消费者广为熟知的“全国牙防组重点向您推荐”这句广告语中，“全国牙防组”就是社会组织。法人或社会组织以自己身份代言药品广告极为少见。一些虚假广告中出现的学术机构或其他组织，未经过该机构或组织同意，不属于广告代言人的范畴。

    3.药品广告代言现状

    在药品广告代言中，最常见的是名人代言。1988年我国著名电影演员李默然为南方制药厂代言三九胃药，成为改革开放后代言产品的第一位名人。从此，名人大量出现在广告中。近年来，名人代言药品广告的现状不容乐观。2009年11月，中国广告协会对演员侯耀华代言的涉及药品、医疗器械、保健食品的10起广告进行公开点评，表示全部违法，这些广告刊播前未经相关监管部门审核、批准，并使用专家、患者的名义和形象作证明，同时含有其他违法内容，被多地工商部门或食品药品监督管理部门通报、查处。另外，主持人赵忠祥、相声演员唐杰忠等多位名人也曾涉入虚假药品广告代言中。对此，社会舆论反应强烈，谴责名人误导消费者，其自身形象也因此受损。

    除了名人代言外，一些普通人频频“现身说法”，讲述自己服用某一药品后效果神奇。这类典型消费者的说服力也比较强，导致缺乏专业知识的消费者上当受骗。

    二、药品广告代言的法律责任

    鉴于当前药品广告代言的种种乱象，新《广告法》禁止在广告中利用广告代言人对药品作推荐、证明。

    1.行政责任

    指因药品广告代言人违反广告管理行政法律、法规应承担的法律责任。对于在药品广告中开展违法代言的广告代言人，根据新《广告法》第六十二条的规定，由工商行政管理部门没收广告代言人的违法所得，并处违法所得1倍以上2倍以下的罚款。

    2.民事责任

    指药品广告代言人的代言行为违反民事法律或者由于民事法律规定所应承担的法律责任。新《消费者权益保护法》第四十五条第三款规定，社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。新《广告法》第五十六条第二款明确规定，在药品广告中发布虚假广告，欺骗、误导消费者，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担民事连带责任。

    3.刑事责任

    根据《刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。从这一规定可以看出，现行法律、法规没有规定虚假广告代言人的刑事责任。笔者认为，广告代言人明知是虚假广告仍进行代言，对消费者生命健康造成严重危害的，应当追究广告代言人的刑事责任。

    三、药品广告代言制度的完善

    新《广告法》对药品广告代言人的推荐、证明行为予以禁止，但在具体操作层面还需出台细则或解释，进一步完善药品广告代言制度，让药品广告的事前审批、事中监测、事后惩处的行为做到有法可依，有章可循。

    1.明确广告中非代言行为、被代言行为的概念

    非代言行为，指在广告中扮演广告演员或者作为赞助单位，但未表达自己的见解，未对商品或服务作推荐、证明，仅在广告中起背景、美化作用。在这类广告中，认定广告代言人应考查两个关键点：一个是自然人或组织是否带有推荐或证明的意向，是否表达了自己的见解；另一个是普通消费者能否辨别出演员角色背后的个人或身份信息。对此，应进一步出台细则，制定统一标准，明确哪类行为为非代言行为，便于各级监管机关掌握和判断。

    被代言行为，指广告主或广告经营者，未经相关社会组织或人员许可，擅自以其名义或形象对商品、服务作推荐、证明。不少药品广告中屡屡出现“世界卫生组织”“中科院”等国内外知名机构，还有不少专家学者在不知情的情况下出现在企业广告中，如钟南山院士曾被代言咳喘药，吴孟超院士被代言肝病药。这种以虚假内容欺骗、误导消费者的行为，实际上构成了虚假广告。对于这类广告，相关部门应联合加大监管力度，对违法行为依法进行处罚，涉及违法犯罪的，及时向司法部门移交。

    2.界定广告中作证明、推荐的广告主的范围

    根据新《广告法》的规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。广告主可以以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明。根据《药品广告审查办法》的规定，药品广告批准文号的申请人必须是具有合法资格的药品生产企业或者药品经营企业，经营企业作为申请人的，必须征得生产企业的同意。

    从以上规定可以得知，在药品广告中，广告主是企业身份，属于社会组织。那么，除企业负责人外，占有企业股份的社会名人、企业内部科研人员或普通员工，是否属于广告主？是否可以代言药品广告？笔者认为，应在相关配套法规中将该类广告主代言的范围限定为社会组织负责人，并在药品广告中注明其担任的职务。

    3.界定企业品牌代言人与药品广告代言人的区别

    在实践中，一些药品生产企业借助代言人，向社会公众宣传企业精神和企业产品、树立企业形象，以获得消费者对企业产品的认同与信赖。笔者认为，对药品企业开展的此类代言行为不能全部予以否定，只要广告内容不涉及药品推荐和证明，不应认定为违法。（江苏省扬州市江都区市场监督管理局　袁飞）